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电子书产业升级引发的版权挑战及应对

2017-05-12 09:49:20中国图书招标网

  参见出版2012年8月25日。

  良好的阅读体验也进一步推动了电子书的广泛应用。

  无论是从用户体验,还是环保方面,电子书都具有传统纸质图片不具备的优势,甚至可以预见电子书还将成为未来社会的主流阅读形式。

  然而从电子书产业产生至今,版权问题一直是困扰其产业升级的关键问题。从谷歌的“侵权门”

  事件,到汉王与中华书局的版权之争,g都表明,如果不能有效解决电子书的版权问题,其产业发展犹如无源之水、无本之木。从这一意义上讲,如何能够有效获取电子书运营的版权授权,亦或是如何有效规避电子书运营所带来的版权侵权风险等问题,都将成为电子书运营商需要重点考虑的问题。亚马逊公司深知这一道理,它的网站已涵盖了39万种电子书和超过100种的主流杂志和报纸。

  作为电子书的消费群体,他们除了关注电子书的内容,同时还关注消费的便捷与价格。为此,电子书运营商试图通过创新消费模式,给用户带来更好的消费体验。传统纸质书籍的发行主要表现为实物书籍的购买,然而,电子书可能完全没有纸质的“实物”形式,当用户看到了满意的书籍,只需要用阅读器扫描二维码,就可以直接购买电子书。阅读器不仅方便购书,还创新了书籍租赁业务(TextbookRental)。亚马逊公司先是在教科书领域推出租赁服务,而后又将kindle租书服务从教科书扩展到一般书籍,如有效思维的5个习惯kindle的销售价为9.99美元,而该书的kmdle租书服务底价为5.5美元,每过一天就增加几美分,直至租价升至与销售价相同。

  然而,无论是对电子书内容的创新,亦或是消费形式的创新,对现有的版权制度都带来了一定程度的挑战。电子书运营商试图以较低的成本从版权人手中批量获取授权,然而它们的做法又是否符合版权法的规定,与此同时,电子书完全没有任何物质载体,其发行形完全是以数字化的方式出现,那么这一切又是否符合著作权法中有关“发行权”及“出租权”的相关规定,如果电子书产业升级与版权制度背道而驰,又该如何予以有效应对,上述问题既涉及到对版权人的保护,同时也涉及到整个电子书产业的发展,是当下亟须解决的问题。

  二、电子书产业升级对版权制度的挑战(一)电子书产业升级对版权授权的挑战电子书运营商首先需要从版权人手中获得版权授权,否则电子书的发行就可能面临侵权风险。版权法所规定的版权内容十分广泛,如我国著作权法所规定的版权内容就多达17项,而在电子书运营的授权过程中,电子书运营商着重关注的是“信息网络传播权”。与传统纸制图书不同,电子书的运营方式表现为“以有线或者无线的方式向公众提供作品,使用户可以在其个人选定的时间和地点获得作品”,这恰恰属于“信息网络传播权”的内容。我国著作权法在2001年10月修订时增加了有关“信息网络传播权”。

  传统纸质图书的出版发行过程并不涉及“信息网络传播权”问题,但出版商在与作者签订的出版协议中往往会约定,“信息网络传播权”归出版商所有,出版商往往会以此种方式获得“信息谷歌公司自2004年开始对图书进行大规模数字化,在没有获得授权的情况下,将全球尚存有著作权的近千万种图书收入其数字图书馆。2005年,谷歌网上图书馆因涉嫌侵权被美国出版商和美国作家协会告上法庭,经过3年诉讼,双方达成和解协议,但仍因涉及中国等其他国家版权人的利益,遭到中国文著协及欧洲出版商联盟等其他国家相关组织的反对。2011年美国纽约法院否决了谷歌的这份和解协议。

  2010年6月,中国华局与汉王科技因版权之争对簿公堂,中华书局指责汉王电纸书(国学版)预装的点校本"二十四史"和我国著作权法第9条对著作权中的"发行权"的定义是,"即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利".学生可以定制30360曰的租赁期间,按时间长短付费,如购买一本会计学的教科书需要花费109.20美元,但其Kindle租借价格,网络传播权“。1电子书的运营商大都会主动联系出版商,并试图获取”信息网络传播权“的授权。在作者成为著作权集体管理组织会员的情况下,著作权集体管理组织也会成为”信息网络传播权“的权利人。如中国文字著作权协会,会员可通过”在线入会“的方式成为协会会员,并且在入会过程中需要签订文字作品著作权集体管理合同,根据该合同中国文字著作权协会有权管理作品的信息网络传播权。

  电子书运营商试图将传统的纸质图书批量电子化,而传统出版商与作者“一对一”的授权模式已无法满足电子书产业升级的要求,因此,除了个别知名作者外,电子书运营商一般不会与作者个人联系购买版权,他们更愿意与出版商和著作权集体管理组织建立合作关系,试图批量获取版权授权。即便如此,现有的版权授权情况也无法满足电子书产业升级的需要:一方面,在“信息网络传播权”立法之前(我国是2001年以前),出版商与作者的出版协议中并未对此项权利归属作出明确规范。另一方面,即便在“信息网络传播权”立法之后,针对该项权利的关注,作者往往也会与出版商据理力争而最终保有该项权利。在上述情况下,出版商都无法再根据出版协议享有“信息网络传播权”,电子书运营商都只能与作者单独沟通并购买相关版权,而由此所付出巨额交易成本又是电子书运营商所无法承担的。

  (二)电子书广业升级对发行权的挑战电子书产业直接改变了传统的发行方式,甚至很多书从一开始就没有纸质发行物,而完全是以数字化的方式出现的。根据我国著作权法第10条专门针对“发行权”作出的规定:“发行权是指出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。“发行权”定义中的“原件”或者“复制件”是否专门针对“有形载体”,我国著作权法并未在上述定义中作出明确规定。电子书发行中完全不存在“有形载体”,只有数字化的“复制件”,那么这种发行形式是否属于“发行权”的调整范围,之所以要讨论电子书产业对发行权的挑战,还主要是基于“发行权”所奉行的“一次用尽原则”。世界各国著作权法大都规定了发行权“一次用尽原则”,如纸质图书在首次合法销售后,针对该书的发行权便已用尽,即针对该书的二次及再次销售行为均无需再征得作者的授权。我国著作权法虽然没有明确规定发行权“一次用尽原则”,但司法实践中却奉行该原则。北京市高级人民法院关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答第18条还专门规定,“经著作权人许可发行了作品的复制件后,著作权人对该批作品复制件的出售权便一次用尽,不能再行使了。他人购买著作权人许可发行的作品复制件后再次出售的,不用经著作权人同意。”这里涉及到的问题是,用户在通过电子书阅读器购买电子书后,是否有权依据“发行权一次用尽原则”而将作品再次转发给其他用户呢,对此问题,基于利益诉求的差别,电子书运营商与用户之间会形成截然相反的立场,这就需要对电子书的发行行为做出准确界定,或者说电子书发行是否应当纳入“发行权”的调整范畴,它是否奉行“一次用尽原则”,1目前的数字出版商可以分为以下几中形式:一是纸质图书、报刊出版单位,如图书出版社、期刊杂志社等,它们在出版作者纸质图书时,往往会约定该作品的数字版权也由该出版社享有和行使;二是作品原始数字出版商,如盛大旗下的"起点中文网"等网络出版平台,作者在与上述网络平台达成出版协议时往往也会约定作品的数字出版权由上述网络出版平台行使:三是数字图书馆,如中国知网、万方数据库等,它们通过各种方式从学校、出版社、期刊杂志社购买作品数字版权。

  m著作权集体管理组织条例第4条规定:本条例所称著作权集体管理组织,是指为权利人的利益依法设立,根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。著作权集体管理组织应当依照有关社会团体登记的行政法规和本条例的规定进行登记并开展活动。信托法第60条第4项规定:著作权集体管理组织属于公益信托的受托人。社会团体登记管理条理第4条规定:著作权集体管理组织属于非营利性的公益法人。

  中国文字著作权协会成立于2008年10月24曰,是以维护著作权人合法权益为宗旨,从事著作权服务、保护和管理的非营利性社会团体,是我国唯一的文字作品著作权集体管理机构。

  文字作品著作权集体管理合同第2条第1款规定:甲方(作者)独家授予乙方(中国文字著作权协会)以信托的方式管理甲方文字作品的复制权、信息网络传播权、广播权、汇编权、法定许可获酬权和表演权。第2条第2款规定:甲方授权乙方以信托的方式对甲方文字作品的著作权及相关权利遭受侵权盗版的情况进行监测,并授权乙方以自己的名义采取一切必要的法律手段(包括但不限于协商、和解、诉讼、仲裁、行政投诉等)维护甲方的著作权。

  (三)电子书产业升级对出租权的挑战亚马逊公司推出阅读器租书服务,重新激发了图书租赁业务的“复活”。不仅如此,就连普通用户也可以通过电子书阅读器推出图书租借服务。这里要重要讨论的是,类似像亚马逊公司推出电子租书服务是否需要向作者支付费用,如果是通过电子阅读器“卖书”,这是一定要向书运营商主张报酬,然而从版权法的角度,“租书”并不等同“卖书”,前者受出租权的调整,而后者则受“发行权”的调整。

  际条约,该协议第11条规定,至少对于计算机软件和电影作品,成员应授予其作者或作者的合法继承人享有其作品原件或者复制件的出租权;第14条第4款规定原则上适用于录音制品制作者及其也合法又稽辅人。厉世界各国她贼于出租权的立法例,大致可以分为两类:第一类立法例主张“出租权”仅适用电影作品、计算机软件作品等特定作品。美国1976年版权法及其1990年修正案规定的出租权客体是计算机软件和录音制品。法国1992年知识产权法典将计算软件、录音制品、录像制品、传播企业节目作为出租权客体。我国著作权法也奉行这一立法例。第二类立法例则主张“出租权”适用于所有作品及音像制品以出租权:德国、日本、俄罗斯著作权法以及我国台湾地区“著作权法”采用此种立法例。u其实,采用哪一种立法例,还主要取决于利益平衡的结果。世界上大多数国家的著作权法之所以关注电影、计算机软件等作品的出租权,是由于上述作品出租产业大发展所导致,从20世纪80年代开始,出租电影、音像制品甚至一度成为电影、音像产业的主流形式。v为充分保护电影、音像制品等著作权人的利益,相关国家的著作权法才特别针对电影、计算机软件、音像制品规定了出租权。那么随着阅读器的推出,电子书籍的租赁业务势必成为一种新的业务形式,随之,电子书产业升级是否会引发版权法上“租赁权”的修改则颇值思考。

  三、针对电子书产业升级挑战的应对策略(一)在立法上设立更为高效的授权模式提升电子书授权效率的目的在于减少交易成本,从而激发电子书产业活力。为此,本文针对已经出现的相关授权模式进行比较研究,并试图寻找“高效”授权的立法模式:第一,“自助版权协议”模w,这是由国家数字版权研究基地推出的。该种协议模式构造了多种可供选择的数字版权授权模式,旨在为互联网版权保护和版权交易提供范本。电子书运营商通过直接与作者或者出版商签订授权协议获得数字版权,由此提升授权效率。第二,“授权要约”模式,这是由中国版权协会、北京书生公司、中国版权杂志共同推动的版权授权模式。著作权人在图书出版的同时,根据其意愿,随书刊发出一个“授权声明”,明确该书的著作权授权范围、授权费用及其支付方式等。x针对“授权要图书租赁业务曾于上个世纪80年代较为活跃,但随着书籍的普及,该项业务已基本销声匿迹,但电子书以及KINDLE阅读器的出现又重新换发了该项业务,并且在不需要场地、纸质图书的情况下在最低的成本完成图书租借。

  相关服务是通过租借kindle账号的方式实现的,大体分为如下步骤:(1)租赁方先明确他想要租赁的书籍名称;(2)出租方将与上述书籍对应的kindle账号和密码发给租赁方,租赁方用该账号登录kindle阅读器可以在指定的租期内阅读;(3)租期届满法国知识产权法典,黄晖译,郑成思审校,商务印书馆1999年第1版,第230页。

  我国著作权法2001年修订时在第10条第1款(7)项作出有关出租权规定:“出租权,即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利,计算机不是出租主要标的的除外".胡开忠编:知识产权法比较研究,中国人民公安大学出版社2004年版,第104160页。

  V从1981年到1984年,美国的音像制品出租商店已发展到大约200家,根据出租时间的不等,每张影碟收取9.9美分到2.5美分不协议。

  约“的相关内容,电子书运营商只需要直接作出电子书运营商未经版权人授权的情况下直接发行电子书,但发布版权稿酬通知以降低风险,作者或出版商可据此申请版权费用,有些电子书运营商还会直接将稿酬邮寄给版权人。

  上述授权模式需要从法律和效益两个角度做出评判,一方面授权模式要合法,另一方面要符合“高效”的目的。首先,“稿酬通知”模式就存在版权侵权之嫌,按照我国著作权法规定,未经作者授权对作品进行网络传播,即使向作者支付报酬仍属于侵权行为。为了在版权法上为“稿酬通知”模式找到合法的依据,有学者支持用法定许可制度来解释此种授权模式,y即允许电子书运营商先发行后付费的行为,理解为“法定许可”而排除侵权认定。然而,“法定许可”又需要版权法的明确规定作为依据,而我国著作权法未将电子书发行纳入“法定许可”的范畴。即便是在未来电子书成为主流作品模式的条件下,电子发行也很难纳入到法定许可的范畴,否则作者的权益将无从保障,并且,“法定许可”所采用的“一刀切”式的补偿标准,同样是对作者讨价还价自由的剥夺。“自助版权协议”模的本质是将授权协议格式化,从这一角度来讲,它可以一定程度减少交易成本,然而它仍然需要电子书运营商与版权人“一对一”协商谈判,无法满足电子书批量授权的需求。相比之下,“授权要约”模式可以实现批量授权,即只需要电子书运营商作出承诺,无需“一对一”谈判即可完成授权,但此种模式需要出版者的积极推动才能完成。对于普通作者,由于缺乏足够的专业知识,很难在出版时独立设计这种模式,因此就需要出版者的积极推动,然而“授权要约”模式的受益者往往又是作者和电子书运营商,如何进一步完善“授权要约”模式的市场机制,让出版者真正有动力去推动“授权要约”模式,是此种模式最终成败的关键。本文以为,在出版商推动“授权要约”模式情况下,可以作为作者的代理人身份出现,针对作者基于“授权要约”模式所获得的利益,出版者有权基于代理行为而获取部分收益。

  (二)厘清电子发行的法律属性,明晰纵观世界各国电子书“发行权”的立法,主要有两种立法例:一是以美国为代表的立法例,此种立法例扩大了发行权的解释,将电子书这样的无形载体也纳入发行权的范畴z;二是以欧盟为代表的立法例,此种立法例主张,发行权仅指“有形载体(原件或复制件)的传播,电子书的发行问题则应当由网络传播权来解决。

  根据欧盟的立法,像电子书这样的传播方式应纳入信息网络传播权的范畴,而不属于“发行权”的调整范围,自然也就无法适用“一次用尽原则”。“欧共体绿皮书认为,发行权是否因权利人自身的利用或第三方的利用而用尽,y马海群教授认为,法律应当为图书馆对数字化作品的使用规定"准法定许可"制度。参见,马海群:论公共图书馆的发展与著利许可或集债权许可问题,应该给图书馆类似授权主体的法定许可,以兼顾信息的合理使用与法定许可两个方面,参见饶戈平:知识产权问题不容忽视,载光明曰报2000年3月8曰。陶鑫良教授认为,应对图书馆使用数字化作品的行为赋予法定许可的属性,参见1995年美国国家信息基础设施工作机构下属的知识产权工作组就正式公布了被称为"美国知识产权白皮书"的知识产权和国家信息基础设施报告。该报告在分析了美国版权法的相关规定之后,认为通过网络进行的作品传播和传统发行行为的结果都是向公众提供作品的复制件,没有理由对二者区别对待,因此建议对于发行权的规定稍作调整,采取扩张发行权范围的方式,使作者控制在网络上向公众提供作品行为。1988年美国国会通过了千禧年数字化版权法案(DMCA),就其当时的版权法如何适应网络环境进行了许多修改和补充,但却没有采纳白皮书中对于发行权的修改建议。既没有修改发行权,也没有规定权利人的网络传播权,对于作品网络传播权的规制问题也几乎没有新的规定,但美国法院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成‘发行’的观点。这说明美国实际上还是坚持了白皮书中对于网络传播行为的认识,认为网络传播行为与发行行为并无本质区别,所有没有必要就作品在网络上的传播另行设立种新的权利。

  1997年12月,欧盟为了在联盟范围内实施了1996年世界知识产权组织两个新条约的规定,在公布的协调信息社会版权和有关规则指令中指出,发行权是指作者控制以任何形式向公众发行作品的原件或有形复制件的专有权,但是发行权不适用于服务和在线传输。2001年5月欧盟正式通过了信息社会版权指令,其第3条第(1)款规定:成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员国在其个人选择的地点和时间获得这些作品。因此,欧盟正式规定了一项全新的"信息网络传播权“,将电子书的传播行为纳入了该项权利的范畴。

  取决于所利用的作品及相关物品的形式。这里有两种情况:其一,发行的对象是有形复印件,发行权因首次销售而用尽;发行对象若是无形的服务,由于这种提供数字传输的服务可无数次反复进行,发行权因首次销售而用尽的规则无法适用。“美国版权法虽然主张将发行权扩展到网络环境中,但在适用”首次销售原则“时仅限于有形载体。从美国版权法的措辞、立法历史以及判例法都明确的表明:只有当某一复制品的所有人处置了对该复制品有形占有的情况下,才能适用”发行权一次用尽原则“。在明确了上述原则的基础上,美国知识产权白皮书中还认为,如果购买者在网上合法地购买了文字作品的复制品,然后将复制品下载到磁盘上,购买者再次出售该磁盘可以适用”发行权一次用尽“原则。美国知识产权白皮书进而认为,”如果将来出现一种控制技术,可以保证作品复制件的原始所有人在传输作品后无法保有复制件,而且接收方也无法擅自制作复制件时,那么发行权用尽原则也可以适用。“这样,电子书阅读器的用户都无法以”发行权一次用尽“原则将其所购买的电子书再次拷贝给其他用户,除非这种拷贝会导致他自身失去作品的复制件。借用美国知识产权白皮书的观点,将作品通过网络传输给他人的行为,不仅包括发行行为,还包括复制行为,而”发行权一次用尽“原则仅包括发行行为而不应当同时包括复制行为,从这一意义上讲,如果允许电子书传播适用”一次用尽原则“,也就意味着复制权的一次用尽,这显然又是违反版权法规定的。

  寻求“出租权”的立法方案著作权法意义上“出租权”是否适用图书作品,还取决于不同国家的立法例。即便是在出租权适用图书作品的国家,出租电子作品是否会侵犯到作者的出租权,还需要厘清它与“互联网络传播权”之间的关系。欧共体绿皮书是世界上最先讨论这一议题的文件,同时欧共体绿皮书还提到,从现实的经济层面考察,通过电子的形式出租作品与在实体商店进行的出租作品实质上是一样的,因此二者之间构成竞争;由此看来,在这两种情况下,适用相同的权利是合理的。根据欧盟出租权和借阅权指令第1条第2款规定,出租是指“为了直接或间接的经济利益而在有限期内提供使用”,尤其值得关注的是,这里的“提供使用(makingavaliable)一词,并没有明确指出提供的方式。根据欧共体络传输作品的行为不属于出租,但是允许成员在国内法中对这种所谓的”电子出租“进行规范。

  1996年欧盟提交世界知识产权组织(WIPO)的信息社会版权与有关版权的绿皮书的第2部分,主张将出租权扩大适用于数字化网络传输,认为将作品通过网络传输而进行的交互式传播行为可以作为出租行为而受到出租权的规范。WCT、世界知识产权组织表演和录音制品公约(WPPT)在有关“互联网络传播”是否纳入到出租权范畴的问题上,同样采用了较为自由的解决方案,它要求条约成员国国内法律赋予著作权人拥有控制网络传输行为的权利,不管其采取的是何种专有权利,包括扩大国内法现有的发行权、出租权的含义或者是建立一项专有权,只要达到调制网络交互式传输的目的即可。

  无论是采用“出租权”还是“互联网络传播权”来调整“电子出租”行为,核心还在于在作者与电子书运营商之间建立利益平衡机制。

  9美国法上习惯将发行权次用尽原则〃称为"首次用尽原则〃。

  美国版权法109条(a)款规定:“根据本法合法制作的复制件或唱片的所有人,或任何经该所有人授权的人都有权不经版权人许可而销售或以其他方式处分对复制件或唱片的占有。"米哈依菲彻尔:版权法与因特网(上),郭寿康、万勇、相靖译,中国大百科全书出版社2009年版,第270页。

  2米哈依菲彻尔:版权法与因特网,郭寿康等译,中国大百科全书出版社2009年1月第1版,第276页。

  出租权和借阅权指令,指的是欧盟理事会1992年11月19日颁布的第92/100号指令,全称为知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令。

  调整利益关系并分配利益是法律应具有的社会功能。“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。”实践已经证明,竞业禁止制度,对于有效保护用人单位商业秘密和维护市场竞争秩序,对于推动人力资源健康有序流动可以发挥其特有的不可替代的作用。同时,我国市场经济体系尚处在发展完善阶段,相应的劳动法律制度还不健全,劳动者权利意识较弱,竞业禁止制度对劳动权利的侵蚀也是不容回避的问题,如果处理不好,将对劳动权乃至生存权造成威胁,其后果也会非常严重。因此,对劳动权与商业秘密权保护中客观存在的矛盾、冲突,需要协调是不容置疑的;协调也是可能的。如何才能解决好我国在市场转型时期劳动关系政策的两大核心问题之一一一保护的关系,进而实现劳资双赢的理想目标,还需要我们为之不断探索。

  博登海默E:法理学:法律哲学与法律方法,中国政法大学出版社1999年版,第298页。

  (上接第46页)若是将“电子租赁”纳入“租赁权”的范畴,作者自然有权基于“租赁权”向电子书运营商主张报酬;即便是未将“电子租赁”纳入“租赁权”

  的范畴,作者同样也可以基于“互联网络传播权”向电子书运营商主张报酬。我国著作权法所规定的“出租权”不适用于图书作品,作者只能基于“互联网络传播权”向电子书运营商主张报酬。至于未来社会是否专门针对图书的“电子租赁”设立专门的“出租权”,还取决于产业发展的需要。

  我国著作权法正在进行第三次修订,电子书产业升级势必会对法律修订产生重要影响,与此相伴随的是作者、出版商、读者之间利益格局的重大变化。电子书产业升级对信息网络传播权、发行权、出租权等制度带来了严峻挑战,其实还远不止这些。亚马逊的kmdle阅读器采用了版权保护技术,以保证电子书不会被拷贝到其他设备上。以色列著名的黑客论坛Hacking.org最近举办了一项破解Kindle版权保护技术的比赛,一名叫拉巴(Labba)的黑客注册参加比赛,并成功破解。拉巴(Labba)更是放言,亚巴逊日后发布补丁文件,他还将继续破解。如果电子书的DRM被破解,将意味着电子书可以被转换为开放的PDF,并且可以被拷贝到其他电子设备上。有关电子书的技术保护与技术破解所带来的著作权等问题同样值得认真思考。在电子书引发的版权制度变革中,首要的仍然是要关注作者的利益,科技的发展会加快作品的传播,但优秀作品的形成还主要是依靠人的创造性劳动,版权法总是要通过对作者权益的保障来激发作者的创作积极性。如何能够在电子书产业升级的过程中设计出符合各方利益的版权制度值得我们认真思考。

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